Acordo de Confidencialidade (NDA): aplicabilidade para Startups e empreendimentos em geral

Informação é primordial no mundo empresarial. E é ainda mais essencial no ecossistema das Startups. Em virtude das possíveis implicações da chegada de informações sigilosas e de vital importância a terceiros é cada vez mais comum a celebração de Acordos/Termos de Confidencialidade (derivados do inglês non-disclousure agreement – NDA).

Trata-se de um contrato atípico (ou seja, sem regulamentação e forma específicas e previstas em lei) que, a grosso modo, obriga as partes a não divulgarem informações trocadas entre si sobre as quais elas gostariam de manter sigilo.

Ele pode ser unilateral (somente uma das partes divulga informações) ou bilateral (ambas divulgam e recebem).

 

SITUAÇÕES EM QUE COSTUMA SER UTILIZADO

São várias as situações nas quais pode-se utilizar um NDA.

Elas vão desde “simples” negociações cotidianas que possuem aspectos que não devem ser revelados a relações de investimento, prestação de serviços, contratação e subcontratação, mentorias e consultorias.

 

QUEM PODE USAR

Em regra, até por ser um contrato atípico, qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, pode ser parte e fazer uso de um NDA.

Geralmente, figuram como partes duas empresas, mas pode o acordo ser firmado entre empresa e empregado, empresa e prestador de serviços, Startup e investidor (ou possível investidor), dentre outros.

 

O QUE O NDA PODE PROTEGER

Basicamente, o Acordo/Termo de Confidencialidade pode abranger um amplo aspecto de informações, desde que consideradas sigilosas pelas partes no caso concreto, tais como ideias, produtos, processos, serviços e transações.

Ainda, a própria existência de um Acordo de Confidencialidade pode ser objeto do próprio termo, tornando a informação referente à sua existência também confidencial e obrigando as partes a manterem sigilo.

 

VANTAGENS DE UM NDA

São várias as vantagens que um Acordo/Termo de Confidencialidade pode proporcionar às partes que optarem por seu uso, desde que realizado em momento oportuno.

Primeiramente, por óbvio, ele desencoraja a divulgação de informações sigilosas dos envolvidos. Aliás, um NDA devidamente elaborado até mesmo já prevê quanto será ou como se dará a aferição de indenização por seu descumprimento.

Também facilita o ingresso de eventuais ações judiciais em caso de descumprimento – isto se forem necessárias -, economizando tempo e recursos.

Ademais, evidencia o profissionalismo da parte que solicita a assinatura do NDA, dando mais confiança aos envolvidos em virtude da transparência.

 

USO DE NDA PARA STARTUPS

No ecossistema de Startups, é também amplamente difundido e encorajado o princípio de que uma boa ideia de nada vale sem a execução competente e arrojada de um empreendedor igualmente capaz.

Todavia, existem situações e momentos em que o uso de um NDA é indicado, variando caso a caso. O que se pode definir, desde já, é que não há resposta pronta e fórmula certa.

Para uma Startup, o NDA pode ser utilizado para os mais variados fins, na relação com outras empresas, com empregados, prestador de serviços e investidores.

Quando a relação é de investimento – ou tratativas para a realização de um -, a questão de como e quando solicitar a assinatura de um NDA torna-se ainda mais importante.

Isto porque o primeiro impulso de um advogado, com pouca vivência na área de Direito para Startups, quando procurado por uma que está em negociação com um investidor é, via de regra, o de recomendar a assinatura de um acordo.

Ainda, empreendedores inexperientes, muitas vezes, com receio de entregarem de “mão beijada” o que consideram o principal ativo de suas Startups (seu capital intelectual), também entendem como urgente sua proteção imediata por meio de um NDA.

Todavia, a prática do mercado, ainda mais quando se está a negociar com investidores profissionais, nos mostra que a relação é muito mais complexa.

Existem numerosas variáveis que, no caso concreto, devem ser consideradas para se estabelecer qual é o momento oportuno para a celebração do acordo. Dentre elas, devemos sempre considerar as motivações do investimento, a experiência do investidor e a prática usual do mercado em transações similares.

Quanto às motivações do investimento, é de se considerar que, por vezes, um investidor não busca aportar capital em uma Startup apenas em função da probabilidade de retorno financeiro.

Os chamados Investidores Estratégicos, objetivam, para além do lucro, o acesso a algum recurso desenvolvido pela empresa nascente, como um produto, conhecimento ou tecnologia, os quais podem assegurar-lhes vantagem competitiva perante seus concorrentes.

É evidente que, nestes casos, pelo interesse adicional do investidor, bem como por possuir ele acesso a meios de desenvolvimento e execução da própria ideia, a vulnerabilidade da Startup na relação é realçada, o que demanda maior atenção para quais informações estão sendo repassadas e até mesmo urgência na assinatura de um NDA.

Quanto à experiência do investidor, há de se considerar se ele costuma atuar com habitualidade em operações deste tipo ou, pelo contrário, se está iniciando suas atividades – ou até mesmo se é apenas um investidor amador, sem qualquer preconceito derivado do termo.

Isto porque, por um lado, investidores experientes e profissionais possibilitam ao empreendedor informar-se a respeito da sua reputação e lisura perante o mercado.

Ainda, é de se considerar que a formalização de tal instrumento tende a demandar destes investidores tempo e recursos dos quais ele não dispõe, em virtude da alta rotatividade de análise de ideias de negócio que realiza.

Soma-se a isso o fato de que, em virtude também dessa atuação profissional, caso o investidor firmasse NDAs com quaisquer Startups sobre as quais ele tomasse conhecimento, correria forte risco de impor a si próprio impedimentos para aportar valores em outra, mais promissora e bem estruturada, com maior capacidade de lhe dar retorno.

Por outro lado, investidores amadores, por vezes mais fáceis de terem suas atenções atraídas pela Startup, via de regra não possuem tanta capacidade para execução e realização por contra própria da ideia compartilhada.

Este fato com certeza deve ser levado em consideração, mas não basta.

Também em consequência de seu amadorismo, há o risco do investidor não ter a prática suficiente para saber como lidar com as informações prestadas e, apesar de não possuir má-fé, acabar divulgando de alguma forma informação comprometedora.

Por último, a prática do mercado em situações semelhantes deve ser sempre considerada, servindo como um guia – embora não definitivo – da necessidade e momento de se exigir a assinatura de um NDA na relação com um investidor ou possível investidor, bem como para se saber quais seriam as informações mais sensíveis e merecedoras de atenção e proteção.

 

NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO

Apesar de ser um contrato sem previsão legal de conteúdo, o NDA possui, via de regra, uma forma padrão. Modelos são encontráveis em centenas pela internet.

Porém, este fato não significa que ele não merece elaboração e negociação estratégicas, evitando problemas presentes e futuros.

Um advogado especializado no ramo é capaz de não somente analisar o caso e definir quais cláusulas deverão constar no NDA, e a forma como constarão, mas também qual é o momento correto para sua celebração, tendo como pilares básicos as três variáveis que elencamos acima.

Uma assessoria jurídica adequada garantirá que o documento seja corretamente redigido, evitando-se erros, ambiguidades, e situações prejudiciais a quaisquer das partes.

 

Em próxima postagem, iremos elencar as cláusulas mais comuns neste tipo de contrato, tratando a respeito da importância de cada uma e de suas melhores aplicações no caso concreto, tanto para Startups quanto para empreendimentos em geral. É só acompanhar!

Acesso a capital pelas Startups: Investimento-Anjo

    São várias as formas pelas quais uma startup pode acessar capital necessário para seu início e/ou desenvolvimento, sejam elas através de fontes externas (empréstimos bancários, programas de incentivo etc.), sejam fontes internas (modalidades em que, via de regra, aceita-se o investidor como sócio da empresa em troca de seu aporte financeiro).

    O Seed capital (em português capital semente), é uma forma de investimento inicial no negócio, tendo em razão disto o nome de semente.

    A prática do mercado é a de que ele seja em um valor mais reduzido – em comparação a investimentos em fases posteriores do ciclo de vida do negócio, como o Venture Capital, que será objeto de nossa análise futuramente -, e leve mais em conta as qualidades pessoais dos fundadores da startup e o potencial da ideia do que sua execução efetivamente.

    Geralmente, os recursos acessados por meio de capital semente são utilizados para financiar o desenvolvimento do MVP (Produto Mínimo Viável), o início da operação da startup ou encorpar a operação em atividade, em razão de ela ainda ser bastante precária.

    Justamente por isso, o seed capital, via de regra, não tem origem em investidores institucionais, ao contrário do já citado Venture Capital, por exemplo.

    Podemos dizer que o Capital Semente, na realidade, é um gênero que abarca algumas espécies de investimento que possuem características em comum – citadas acima -, sendo estas espécies, basicamente, as seguintes:

      1. Friends & Family;
      2. Investidores-anjo;
      3. Smart Money

    Esperamos tratar a respeito das outras espécies de Seed Capital em publicações futuras, assim como pretendemos abordar outras formas de acesso a capital para além do semente. É só acompanhar nosso blog/página!

 

O INVESTIMENTO-ANJO, O CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO E AS RESPONSABILIDADES DO INVESTIDOR-ANJO

    Investidores-anjo são investidores que agem na pessoa física ou jurídica, atuando como mentores ou consultores para o negócio, sem exercer de fato uma posição executiva.

    A ideia destes investidores é injetar este capital no negócio e aplicar sua experiência e redes de contato para potencializar seu investimento e chances de sucesso.

    No mercado, é comum encontrarmos pequenos grupos de investidores-anjo que atuam em conjunto, dividindo riscos e potencializando o impacto dos valores e conhecimentos aportados.

    Existem entendimentos – principalmente firmados anteriormente à publicação da Lei Complementar nº 155/2016, a qual passaremos a tratar – no sentido da possibilidade de o investidor-anjo assumir posição de sócio efetivo da empresa aportada, garantindo-lhe o poder de gerência necessário para aplicar sua expertise e networking e os direitos necessários para a efetividade de sua futura retirada do negócio, com lucros.

    Todavia, esta modalidade de investimento encontra-se hoje com suas características básicas delineadas pela referida lei complementar, a qual alterou uma série de dispositivos da Lei Complementar nº 123/06, dispondo esta, a partir de então, no parágrafo §4º de seu art. 61-A, que na realização do investimento-anjo o investidor:

I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;

II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;

III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.

    Ou seja, em virtude da lei, ao menos a fim de se considerar a relação de Investimento-anjo em Startups regularizadas e optantes do sistema Simples Nacional em sua estrutura jurídica-tributária, os investidores-anjos não serão considerados sócios da empresa, não terão direito de voto ou poder de gerência dos negócios, tampouco assumirão responsabilidades por dívidas, inclusive em recuperação judicial.

    Seguindo esta “fórmula”, os valores aportados não serão considerados receita da sociedade, não afetando o enquadramento no Simples. Quanto ao assunto tributação, trataremos mais adiante.

    As nuances do investimento serão estabelecidas num instrumento contratual chamado Contrato de Participação, o qual terá como prazo máximo de vigência 7 anos e irá dispor, entre outros aspectos, a respeito da regras de remuneração e resgate.

 

RENDIMENTOS DO INVESTIDOR-ANJO

    São previstas três formas de obtenção de rendimento pelo investidor-anjo:

  1. Resgate do aporte – o qual só poderá ocorrer após 2 anos do aporte ou em prazo superior, caso haja previsão no contrato de participação (art. 61-A, §7º da LC 123/06);
  2. Remuneração periódica, obtida ao final de cada período – não podendo ultrapassar 50% dos lucros da sociedade (art. 61-A, § 6º da LC 123/06) e com prazo máximo de remuneração de 5 anos (art. 61-A, §4º, III, da LC 123/06);
  3. Alienação da titularidade dos direitos do contrato de participação para os próprios sócios da Startup ou para terceiros – dependendo do consentimento destes sócios (salvo disposição em contrário no contrato de participação) e podendo ocorrer antes ou depois do período de resgate (art. 61-A, §§8º e 9º da LC 123/06).

 

DIREITOS DE PREFERÊNCIA E DE VENDA CONJUNTA

    Caso os sócios optem pela venda da startup, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição das ações e o direito de venda conjunta da titularidade (espécies de cláusulas de right of first offer e tag along legalmente previstas, respectivamente), nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares, conforme previsto no artigo 61-C da Lei Complementar nº 123/06.

 

A TRIBUTAÇÃO NO INVESTIMENTO-ANJO

    Passados cerca de nove meses após a publicação da LC 155/16, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa 1.719/2017, regulamentando a tributação das operações de aporte de capital por meio de investimento-anjo.

    De acordo com a IN, os rendimentos serão submetidos ao imposto de renda retido na fonte calculado a partir da aplicação de alíquotas regressivas em função da duração do contrato de participação, na forma de seu art. 5º:

I – 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;
II – 20% (vinte por cento), em contratos de participação com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;
III – 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;
IV – 15% (quinze por cento), em contratos de participação com prazo superior a 720 (setecentos e vinte) dias.

     Vale ressaltar que a referida instrução entende como rendimento tributável da forma acima exposta a remuneração periódica e o ganho no resgate do aporte (art. 5º, §2º), sendo que a base de cálculo deste último corresponde à diferença positiva entre o valor do resgate e o valor do aporte de capital efetuado (art. 5º, §1º).

    Existem diferenças quanto a ser o imposto retido na fonte considerado definitivo ou antecipação, a depender do fato de o investidor-anjo ser pessoa física ou jurídica e, neste último caso, a depender de seu regime de tributação. Todavia, tal assunto não vem ao caso no momento. Havendo interesse, basta consultar a Instrução Normativa nº 1.719/17 da RFB.

    Por outro lado, quando o investidor aufere rendimentos em virtude da transferência da titularidade do direito, o imposto de renda sobre os ganhos obtidos deverá ser apurado e recolhido pelo próprio investidor-anjo.

    É de se ressaltar que com a publicação da Lei Complementar nº 155/16 havia uma empolgação no sentido de que a recepção da remuneração periódica (a com base em dividendos) não fosse tributada, vez que os ganhos de dividendos em si não sofrem tributação do IR (art. 10 da Lei nº 9.249/95).

    A lei caminhava para se estabelecer uma oportunidade de se investir em algo que, tendo ganhos, estes não seriam tributáveis e, ao mesmo tempo, o investidor não correria os riscos da administração do negócio, visto não ser sócio.

    Todavia, como vimos, não foi o que ocorreu. A despeito da previsão na citada Lei nº 9.249/95, dos objetivos declarados da edição da LC nº 155/16 e das previsões constitucionais de tratamento diferenciado e favorecido a microempresas e empresas de pequeno porte, a RFB praticamente equiparou o ganhos do investidor-anjo com aplicações financeiras, fazendo incidir as alíquotas da Lei nº 11.033/04, implicando em uma espécie de tributação por analogia, o que é vedado pelo Código Tributário Nacional (art. 108, §1º).

 

CONCLUSÃO

    Estes foram alguns breves apontamentos a respeito do Investimento-Anjo, modalidade de acesso a capital pelas Startups interessante e que deve ser avaliada como opção para empreendimentos que estão buscando alavancar financeiramente seus projetos e atuação.

    Em textos futuros, faremos análises similares referentes às outras formas de investimento possíveis. Iniciamos, assim, uma série de publicações a respeito do acesso a capital. É só aguardar!