Conforme prometido, prosseguimos nossas observações a respeito da figura do Acordo de Confidencialidade (non-disclosure agreement – NDA).
Após analisarmos o instrumento em postagem anterior, destacando para que serve, situações em que costuma ser utilizado, suas vantagens e usos por Startups, passamos agora a elencar as cláusulas mais comuns e suas formas possíveis de aplicação.
Destacamos, novamente, que o NDA é um contrato atípico (ou seja, sem regulamentação e forma específicas e previstas em lei). Mas, apesar de ser um contrato sem previsão legal de conteúdo, ele possui, via de regra, uma forma padrão.
Este fato não significa que o NDA não merece elaboração e negociação estratégicas, evitando problemas presentes e futuros. Um advogado especializado no ramo é capaz de não somente analisar o caso e definir quais cláusulas deverão constar no NDA, e a forma como constarão, mas também qual é o momento correto para a sua celebração.
Todavia, podemos elencar as cláusulas mais comuns, para fins de conhecimento e maior entendimento acerca do instrumento:
1) IDENTIFICAÇÃO DE FORNECEDOR E RECEPTOR DAS INFORMAÇÕES CONFIDENCIAIS
Estabelecer quais sãos as partes submetidas ao acordo de confidencialidade.
E mais: como explicado na última postagem, o NDA pode ser unilateral (somente uma das partes divulga informações) ou bilateral (ambas divulgam e recebem).
É aqui o momento de se identificarem as partes envolvidas e definir se ambas assumirão papeis de fornecedor e receptor (NDA bilateral) ou se cada uma assumirá papel único (NDA unilateral).
2) DEFINIÇÃO DE INFORMAÇÃO CONFIDENCIAL E QUAIS SERÃO AS INFORMAÇÕES CONFIDENCIAIS TROCADAS
A definição de informação confidencial estipulada e adotada pelo contrato deve englobar todo tipo de informação que venha a ser divulgada ou que tenha possibilidade de, na vigência do acordo, ser trocada entre as partes.
Se estabelece também, desde já, quais as informações – ou as espécies de informações – que serão trocadas e consideradas sigilosas.
Como exemplo, estas informações poderão ser da natureza de: dados financeiros, modelos de negócios, tecnologias, dados de patente ou software, processos, transações, estratégias comerciais, etc.
3) FINALIDADES DAS INFORMAÇÕES TROCADAS
Definição de qual o uso permitido das informações trocadas. Essencial que a redação seja a mais específica possível e abranja todas as possibilidades e necessidades das partes.
4) CONDUTAS QUE NÃO VIOLAM O ACORDO
Se estabelecem exceções à obrigação de guardar sigilo. Via de regra, são previstas, aos menos, as seguintes hipóteses:
- Quando as informações não foram indicadas como confidenciais no próprio acordo;
- Quando as informações sejam de conhecimento público na época de sua divulgação;
- Quando as informações, embora confidenciais, tenham se tornado de conhecimento público sem culpa da parte receptora;
- Quando as informações, embora confidenciais, já eram de conhecimento da parte receptora, salvo se expresso de forma diversa no acordo;
- Quando as informações, embora confidenciais, tenham divulgação exigida por entidade governamental competente.
5) PRAZO PARA SIGILO DAS INFORMAÇÕES
As partes buscam deixar claro qual o prazo do sigilo: apenas enquanto estiver em vigor a relação principal entre as partes, ou por um período específico após o término desta relação.
Para o acordo ser vinculante, costuma-se entender que o prazo deve ser determinado, apesar de encontrarmos casos em que as partes não o fixam, tornando-o indeterminado.
Todavia, é de grande importância a sua fixação, especialmente caso seja estabelecida multa ou outra forma de penalidade por descumprimento do acordo.
Não há parâmetro legal para determinação de prazo máximo. Deve-se ter como referencial a perda de relevância da informação no tempo.
6) MULTA/PENALIDADES
Apesar de não ser cláusula obrigatória, a presença de previsão de multa ou penalidade em geral para o caso de descumprimento injustificado do acordo de confidencialidade ajuda a lhe dar efetividade, tanto coibindo seu descumprimento, quanto poupando discussões futuras em eventual violação.
Isto se dá pelo fato de que se recomenda que nesta cláusula se defina de qual forma será apurada a indenização ou qual será seu valor, estipulado desde já.
7) OUTRAS OBRIGAÇÕES (ACESSÓRIAS)
São diversas as obrigações acessórias que poderão ser úteis se previstas no NDA.
Como exemplos, podemos citar: como serão armazenadas as informações pelo receptor, restrição de acesso a alguns dos prepostos ou áreas internas do receptor, proibição de realização de cópias, imposição de eliminação das informações trocadas após o fim da relação principal ou período previamente definido.
Ainda, poderão ser estabelecidas obrigações indiretamente vinculadas ao fornecimento de informações confidenciais de uma empresa a outra, como a obrigação de não concorrência/competição (non compete) e a obrigação de non solicitation, a qual proíbe eventual assédio da parte que obteve as informações e conheceu o interior da outra empresa, impedindo que negocie ou até mesmo entre em contato com clientes, parceiros, sócios, diretores, e empregados.