Acordo de Confidencialidade (NDA): aplicabilidade para Startups e empreendimentos em geral

Informação é primordial no mundo empresarial. E é ainda mais essencial no ecossistema das Startups. Em virtude das possíveis implicações da chegada de informações sigilosas e de vital importância a terceiros é cada vez mais comum a celebração de Acordos/Termos de Confidencialidade (derivados do inglês non-disclousure agreement – NDA).

Trata-se de um contrato atípico (ou seja, sem regulamentação e forma específicas e previstas em lei) que, a grosso modo, obriga as partes a não divulgarem informações trocadas entre si sobre as quais elas gostariam de manter sigilo.

Ele pode ser unilateral (somente uma das partes divulga informações) ou bilateral (ambas divulgam e recebem).

 

SITUAÇÕES EM QUE COSTUMA SER UTILIZADO

São várias as situações nas quais pode-se utilizar um NDA.

Elas vão desde “simples” negociações cotidianas que possuem aspectos que não devem ser revelados a relações de investimento, prestação de serviços, contratação e subcontratação, mentorias e consultorias.

 

QUEM PODE USAR

Em regra, até por ser um contrato atípico, qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado, pode ser parte e fazer uso de um NDA.

Geralmente, figuram como partes duas empresas, mas pode o acordo ser firmado entre empresa e empregado, empresa e prestador de serviços, Startup e investidor (ou possível investidor), dentre outros.

 

O QUE O NDA PODE PROTEGER

Basicamente, o Acordo/Termo de Confidencialidade pode abranger um amplo aspecto de informações, desde que consideradas sigilosas pelas partes no caso concreto, tais como ideias, produtos, processos, serviços e transações.

Ainda, a própria existência de um Acordo de Confidencialidade pode ser objeto do próprio termo, tornando a informação referente à sua existência também confidencial e obrigando as partes a manterem sigilo.

 

VANTAGENS DE UM NDA

São várias as vantagens que um Acordo/Termo de Confidencialidade pode proporcionar às partes que optarem por seu uso, desde que realizado em momento oportuno.

Primeiramente, por óbvio, ele desencoraja a divulgação de informações sigilosas dos envolvidos. Aliás, um NDA devidamente elaborado até mesmo já prevê quanto será ou como se dará a aferição de indenização por seu descumprimento.

Também facilita o ingresso de eventuais ações judiciais em caso de descumprimento – isto se forem necessárias -, economizando tempo e recursos.

Ademais, evidencia o profissionalismo da parte que solicita a assinatura do NDA, dando mais confiança aos envolvidos em virtude da transparência.

 

USO DE NDA PARA STARTUPS

No ecossistema de Startups, é também amplamente difundido e encorajado o princípio de que uma boa ideia de nada vale sem a execução competente e arrojada de um empreendedor igualmente capaz.

Todavia, existem situações e momentos em que o uso de um NDA é indicado, variando caso a caso. O que se pode definir, desde já, é que não há resposta pronta e fórmula certa.

Para uma Startup, o NDA pode ser utilizado para os mais variados fins, na relação com outras empresas, com empregados, prestador de serviços e investidores.

Quando a relação é de investimento – ou tratativas para a realização de um -, a questão de como e quando solicitar a assinatura de um NDA torna-se ainda mais importante.

Isto porque o primeiro impulso de um advogado, com pouca vivência na área de Direito para Startups, quando procurado por uma que está em negociação com um investidor é, via de regra, o de recomendar a assinatura de um acordo.

Ainda, empreendedores inexperientes, muitas vezes, com receio de entregarem de “mão beijada” o que consideram o principal ativo de suas Startups (seu capital intelectual), também entendem como urgente sua proteção imediata por meio de um NDA.

Todavia, a prática do mercado, ainda mais quando se está a negociar com investidores profissionais, nos mostra que a relação é muito mais complexa.

Existem numerosas variáveis que, no caso concreto, devem ser consideradas para se estabelecer qual é o momento oportuno para a celebração do acordo. Dentre elas, devemos sempre considerar as motivações do investimento, a experiência do investidor e a prática usual do mercado em transações similares.

Quanto às motivações do investimento, é de se considerar que, por vezes, um investidor não busca aportar capital em uma Startup apenas em função da probabilidade de retorno financeiro.

Os chamados Investidores Estratégicos, objetivam, para além do lucro, o acesso a algum recurso desenvolvido pela empresa nascente, como um produto, conhecimento ou tecnologia, os quais podem assegurar-lhes vantagem competitiva perante seus concorrentes.

É evidente que, nestes casos, pelo interesse adicional do investidor, bem como por possuir ele acesso a meios de desenvolvimento e execução da própria ideia, a vulnerabilidade da Startup na relação é realçada, o que demanda maior atenção para quais informações estão sendo repassadas e até mesmo urgência na assinatura de um NDA.

Quanto à experiência do investidor, há de se considerar se ele costuma atuar com habitualidade em operações deste tipo ou, pelo contrário, se está iniciando suas atividades – ou até mesmo se é apenas um investidor amador, sem qualquer preconceito derivado do termo.

Isto porque, por um lado, investidores experientes e profissionais possibilitam ao empreendedor informar-se a respeito da sua reputação e lisura perante o mercado.

Ainda, é de se considerar que a formalização de tal instrumento tende a demandar destes investidores tempo e recursos dos quais ele não dispõe, em virtude da alta rotatividade de análise de ideias de negócio que realiza.

Soma-se a isso o fato de que, em virtude também dessa atuação profissional, caso o investidor firmasse NDAs com quaisquer Startups sobre as quais ele tomasse conhecimento, correria forte risco de impor a si próprio impedimentos para aportar valores em outra, mais promissora e bem estruturada, com maior capacidade de lhe dar retorno.

Por outro lado, investidores amadores, por vezes mais fáceis de terem suas atenções atraídas pela Startup, via de regra não possuem tanta capacidade para execução e realização por contra própria da ideia compartilhada.

Este fato com certeza deve ser levado em consideração, mas não basta.

Também em consequência de seu amadorismo, há o risco do investidor não ter a prática suficiente para saber como lidar com as informações prestadas e, apesar de não possuir má-fé, acabar divulgando de alguma forma informação comprometedora.

Por último, a prática do mercado em situações semelhantes deve ser sempre considerada, servindo como um guia – embora não definitivo – da necessidade e momento de se exigir a assinatura de um NDA na relação com um investidor ou possível investidor, bem como para se saber quais seriam as informações mais sensíveis e merecedoras de atenção e proteção.

 

NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO

Apesar de ser um contrato sem previsão legal de conteúdo, o NDA possui, via de regra, uma forma padrão. Modelos são encontráveis em centenas pela internet.

Porém, este fato não significa que ele não merece elaboração e negociação estratégicas, evitando problemas presentes e futuros.

Um advogado especializado no ramo é capaz de não somente analisar o caso e definir quais cláusulas deverão constar no NDA, e a forma como constarão, mas também qual é o momento correto para sua celebração, tendo como pilares básicos as três variáveis que elencamos acima.

Uma assessoria jurídica adequada garantirá que o documento seja corretamente redigido, evitando-se erros, ambiguidades, e situações prejudiciais a quaisquer das partes.

 

Em próxima postagem, iremos elencar as cláusulas mais comuns neste tipo de contrato, tratando a respeito da importância de cada uma e de suas melhores aplicações no caso concreto, tanto para Startups quanto para empreendimentos em geral. É só acompanhar!